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如何制定,红头文件

2019-11-05 作者:车型图库   |   浏览(59)

来源:湖南广播电视台-《法制周报》  《法制周报》记者 李俊杰  向政府红头文件挑刺,如今来说,已不再遥不可及。此外,在湖南,红

“复婚不准操办酒席”“双方均为再婚的不准操办酒席”“违者礼金一律‘没收’”……这些限定性极强的规定是贵州某县的县委办公室、县政府办公室印发的规范管理县辖区内所有城乡居民操办酒席的“红头文件”,文件一经曝出,引发质疑。 管人管事的地方性“红头文件”应该怎么制定?地方在规范“红头文件”中有何举措?记者日前采访了法学专家和地方政府法制办相关负责人。 名叫“规范”不规范 头顶“红头”滥用权 由于文首列有红色字样的机关名称、文尾盖着公章,“红头文件”在公众印象中有着很强的权威性和严肃性。贵州省政府法制办审查与编译处处长王琴介绍:“‘红头文件’是俗称,其中行政规范性文件占很大比重,这也是政府公共政策的主要表现形式。” 中国政法大学法治政府研究院副教授曹鎏说,行政规范性文件(简称“规范性文件”)的内涵和外延,目前国家没有统一的界定。通常在实践中,行政机关制定的具有普遍约束力的,且在效力位阶上低于行政规章的非立法性文件,可视为规范性文件。能否纳入规制范围,关键要看其对公民、法人或者其他组织的权益是否直接产生影响,对上述主体是否有实际约束力。“一些法律往往需要具体的规定来落实,各地执行机关根据实际情况会针对上位法制定具体标准,规范性文件就起着细化执行规则等作用。” 然而,近年来一些地方发布的“红头文件”随意任性,被网民吐槽。浙江某市出台的文件中,根据企业亩产效益综合评价对企业作出分类,在没有法规依据的前提下,对低效类企业作了很多禁止性规定;湖北某市卫计委官网向市直机关事业单位发出公开信,呼吁年轻同志从我做起,年老的同志要教育和督促自己的子女带头响应“全面二孩”号召,文件抬头列着该市总工会、团市委、市妇联、市教育局、市卫计委等8个单位以及文件号,并在结尾加盖8个单位公章。该文件在政府部门官网公布4天后被撤下。 曹鎏的课题组在调研时发现,各地对规范性文件的概念认识不同、把握不一。“有的地方将所有行政机关制定的文件都纳入规范性文件的范畴,在制定执行时就可能出现各种问题。” 不规范的重新改 不合法的及时清 如何把规范性文件规范起来?按照要求,要把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。 贵州省政府法制办日前接到企业反映,遵义市政府投资工程建设项目招投标管理规定和公共资源交易管理暂行办法等两项规范性文件涉嫌违反招投标法。经审查,文件确实存在违反招投标法的规定,同时还发现其他市州也存在此类情况,贵州省法制办及时要求涉事市州自行纠错,保障了相关权利主体的合法权益。 据王琴介绍,规范性文件的合法性审查主要包括前置审查和备案审查。前置审查方面,2014年以来,贵州省法制办共对187件以省政府以及省政府办公厅名义出台的规范性文件草案进行了合法性审查,向起草部门提出意见建议294条。此外,共审查各市(州)政府、省直各部门报备案的规范性文件716件,对其中114件提出了审查建议。 对规范性文件中的大量“存量”,特别是一些“僵尸文件”,中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》专门就清理规范等作出规定,要求“2017年年底前,有关部门和地方政府要完成对现行行政法规、规章、规范性文件的清理工作,清理结果向社会公布。” 记者注意到,多地多部门开始进行清理工作,对规范性文件“大扫除”,相关清理结果和目录也陆续在官方网站公布。 在贵州,2015年以来已对规范性文件进行了一次全面清理和两次专项清理。目前专项清理工作已全面完成,全面清理工作正在进行中。2016年3月,贵州省法制办印发工作规则,要求规范性文件两年一清,建立规范性文件清理长效机制。 “有些规范性文件设定的措施不科学、不严谨,容易给权力寻租留下空间,诱发腐败问题。”王琴说,清理主要针对规范性文件中违法提高市场准入门槛、违规设定优惠政策等规定。同时要清理没有法律法规依据的规定。此外,还要解决规范性文件与上位法规定相互“打架”的问题。 概念界定须厘清 源头严控质和量 规范性文件太多太滥,给清理工作带来很大麻烦,“随着社会经济的发展,规章和规范性文件的发布数量较多,所涉及的内容较广,文件体系庞杂,因此在清理工作中还存在对规范性文件性质界定不清,清理遗漏的情况。”王琴说。 曹鎏通过评估发现,与规章相比,各地行政规范性文件的数量普遍较为庞大,在各级行政机关公布的规范性文件目录中,有一大部分规范性文件是为了贯彻落实法律法规规章的要求。 “当上位法已经有了清晰明确的规定时,重复大量制定规范性文件是否有必要?”曹鎏建议,建立行政规范性文件制定的事前审查机制,在制定环节提高具体的门槛,从立法的必要性、“成本效益分析”等方面在源头控制行政规范性文件的数量。 按照《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》要求,实行制定机关对规范性文件统一登记、统一编号、统一印发制度。 “统一编号”意味着行政规范性文件制定程序启动时,由政府法制部门统一赋予编号,取得编号方才取得合法制定行政规范性文件的资格。曹鎏说:“在制定前,对于缺乏立法必要性基础或有重复规定的文件建议不予编号、不予制定,就会有效提高规范性文件的质量、严控数量。” 此外,曹鎏建议采用专栏方式推进行政规范性文件立法全过程的透明度:地方政府应当尽快在其官网上建立行政规范性文件平台或专栏,对制定中和实施后的行政规范性文件实行目录和文本的动态化、信息化管理。

用“红头文件”合法性审核,给依法行政上“保险栓”

来源:湖南广播电视台-《法制周报》

议论风生

  《法制周报》记者 李俊杰

所谓治理“红头文件”,本质还是规制权力。

  向政府红头文件挑刺,如今来说,已不再遥不可及。此外,在湖南,“红头文件”的终身制也被打破,最长寿命5年,而标注了“暂行”、“ 试行”的规范性文件有效期则为两年,有效期满,文件将自动失效。

“复婚不准操办酒席”“全县卷烟销售必须达到25100箱”“副科级以上干部须替开发商卖房”……近年来,“奇葩红头文件”频现,但这些有望被终结。

  众所周知,规范性文件又被称为“红头文件”,这些“红头文件”关系群众切身利益,也是政府权威的象征。然而,当前一些地方“红头文件”却突出存在着杂、乱、多、不规范等问题,甚至成了部门争权、乱收费的依据。

据新华社报道,近日,国务院办公厅印发了《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》,要求建立健全程序完备、权责一致、相互衔接、运行高效的合法性审核机制,确保所有行政规范性文件均经过合法性审核。

  根据《湖南省行政程序规定》,公民认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请。“《湖南省行政程序规定》确立了规范性文件的有效期制度,如果规范性文件存在错误,相关部门必须纠正。目前,全省各级各部门的规范性文件实行统一登记、统一编号、统一公布的管理,有效控制了违法规范性文件的出台,实现了对行政权力的源头控制。”湖南省人民政府法制办主任许显辉在接受记者采访时说。

据了解,这是我国第一次从国家层面对行政规范性文件(也就是俗称的“红头文件”)合法性审核机制的主体、范围、程序、职责、责任等,做出全面系统的规定。

  法学教授

就如何遏制“红头文件”乱象,在立法、司法和行政上都有动作。譬如,1999年制定的《行政复议法》,赋予了行政复议机关对规范性文件附带审查的权力;2015年新修改的《行政诉讼法》,明确司法机关可附带审查。

  向红头文件发起挑战

现实中,一些地方法制机构“备案审查”,已形成固定做法。如2017年以来,贵州省政府法制办通过按月组织备案审查,共集中审查269件规范性文件,并将有关结果在门户网站上向社会公布等。

  2008年12月7日,一封挂号信从湘潭大学寄出,寄信人落款为湘潭大学法学院副教授、法学博士欧爱民和该院的14名硕士研究生,邮寄地址是湖南省人民政府法制办公室。

但是,对审核主体、审核内容、审核方式等不够明确,也在一定程度上制约了“红头文件”的治理效果。

  这封只有薄薄几页纸的书面申请材料,承载的使命却是向一项制度发起挑战。

审视这次的《指导意见》,一个很大的亮点,就是规范了审核主体。从之前的做法看,对规范性文件的内部审核,既有行政复议机关,也有政府法制机构,而各个地方的做法也存在差异。根据《指导意见》,各级人民政府及其部门要明确具体承担规范性文件合法性审核工作的部门或者机构,并对不同层级、不同情形作出了规定。归口上的规范统一,有利于形成治理“红头文件”的合力。

  在欧爱民看来,此举并非一时冲动,他们在课堂探讨中国规范性文件审查时萌生这一想法,希望能有一次“实战演练”。

明确审查内容,是《指导意见》的又一亮点。在今年5月份国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》“列举规定”的基础上,《指导意见》又对行政规范性文件范围作了“排除规定”,明确“制定主体是否合法”“是否超越制定机关法定职权”“是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形”等审核内容,对审核内容的精准定位,便于审核机关有的放矢,提高对规范性文件的审核效益。

  师生们将目光瞄准了《湖南省机动车驾驶人培训考试管理暂行规定》,这个由湖南省公安厅、交通厅联合制定的暂行规定从2007年4月1日起施行,其中第2条明确规定,“公安机关交通管理部门只受理省道路运输管理机构审核的机动车驾驶培训机构的报考手续”,这就意味着,公民要想考取驾驶证,前提条件是先到驾校进行培训,这种捆绑模式被称为驾考合一,目前在全国很多省份普遍存在。湘潭大学法学院师生们正是从这句话中发现了违法嫌疑。

合法性审核,如何规范程序乃是关键。根据《指导意见》,完善合法性审核的工作流程,规定起草单位报送合法性审核的材料要求,区分两种报送审核程序,明确规定合法性审核时限,一般不少于5个工作日,最长不超过15个工作日等,要求“不得以征求意见、会签、参加审议等方式代替合法性审核”“未经合法性审核或者经审核不合法的,不得提交集体审议决策”等,并规定了追责情形。明确“如何审”,有利于规范审核机关的具体操作,体现审核工作的权威性。

  按照湖南的市场行情及惯例,通过驾校考驾照,费用在3400元左右,而通过“直考”考取驾照,只要技术熟练不补考,只需花610元的考试费及工本费。

治理“红头文件”,本质还是为了规制权力。在持续立法的基础上,构建“红头文件”合法性审核机制,为行政权力打造更坚固的制度笼子,指向一个行政必须依法、权利更有保障的法治政府。

  于是,欧爱民与学生们便向湖南省法制办书面提出了对《暂行规定》的审查申请,请求撤销《暂行规定》这一规范性文件。

□欧阳晨雨

  在媒体的报道中,此举被称之为自《湖南省行政程序规定》施行以来,公民针对“红头文件”的合法性所启动的第一案。

  欧爱民在接受记者采访时表示,这个暂行规定违反了两点,一是违反上位法,公安部第91号令只对公民申领驾驶证规定了身体和年龄两个条件,并不要求必经驾校;二是违背《行政许可法》,增设了法律所没有的许可条件,另外《行政许可法》也规定政府不能强制性培训。据此两点,师生们提出了合法性审查申请。

  “驾考合一造成公民申请驾照的经济成本增加,贿赂考官的现象更是屡禁不止。”欧爱民认为,破除“驾照捆绑驾校”制度,意味着从管理部门到企业的一条利益链的断裂。这对于还公民驾驶技术学习的自主选择权,无疑意义重大。

  2009年4月14日,湖南省政府法制办复函,采纳师生意见,一是这一文件是暂行规定,有效期只有两年,它从2007年4月1日实施,到2009年4月1日已失效,二是存在违法问题,不符合上位法的规定,于是省政府法制办向省公安厅、交通厅发出停止执行《湖南省机动车驾驶人培训考试管理暂行规定》的函。

  尽管湘潭市直考通过率仅为11.6%,与驾校考试60%以上的通过率形成强烈反差。(法制周报新闻热线:0731-84802117)欧爱民还是坚持认为,破除“驾考合一”制度是《湖南省行政程序规定》实施以来所取得的一个重要成果,也是湖南省行政法治进程的一个标志性事件,具有重要的法治意义。

  湖南教师“身高歧视第一案”

  无疑,欧爱民的“挑战”成功案例为更多的人赢得了信心。

  2009年7月28日,毛卫华、达丽娟、彭娟辉与喻平旺4位考生在武冈一中,参加了武冈市面向社会公开招录100名中小学教师笔试。两天后,成绩公布,4名考生均以优异成绩入围参加了面试,在面试中4名考生获得专业老师的肯定而以高分入围。

  然而8月31日,武冈市向社会公布录用名单时,上面并没有达丽娟等4名考生的名字。

  他们的质疑遭到了当地教育部门负责人“当头一棒”:该负责人告诉他们没被录取的原因是4人均因不符合武冈市教师招聘公告中的“身高男性160cm,女性150cm以上”的条件,而被认定为体检不合格、不予录用。

  对于拒录的理由,武冈市教育局解释称,《公告》的身高限制是参照省教育厅发布的《湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)》而制定的。之所以坚持这一标准,是因身高不达标的教师没法在黑板上部写字,可能导致后排的学生无法看见板书。

  事实上,各地招聘教师时,“以身高定去留”的现象并不鲜见,要求改变“身高限制”的呼声也越来越高。随即,时年10月17日,达丽娟等4位考生找到了欧爱民。欧爱民通过查询相关资料发现,上述规范性文件规定的身高条件,没有法律依据,并违背了《中华人民共和国就业促进法》,同时也侵犯了公民受宪法保障的平等权,应予以撤销。

  有了此前的成功经验,欧爱民再次向湖南省政府法制办提了规范性文件的合法性审查申请书。欧爱民认为:《教师法》和《教师资格条例》均没有对申请教师资格规定身高条件,只是教育部发布的《〈教师资格条例〉实施办法》要求申请教师资格者必须体检合格,并明确规定体检项目由省级人民政府教育行政部门规定。而根据《普通高等学校招生体检工作指导意见》,除了军校和公安院校等部分学校有身高的要求外,其他行业没有对身高作出限制性要求。

  2009年12月9日,湖南省人民政府法制办给毛卫华、达丽娟、彭娟辉和喻平旺四人发来复函,复函称:省教育厅经过慎重仔细研究,已删除了《湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)》中关于身高限制的规定。

  然而出人意料的是,2010年3月10日,武冈市人民法院对此案作出一审判决,仍认定《办法》有效,达丽娟等四人一审败诉:维持被告武冈市教育局对原告不予录用的具体行政行为;驳回原告要求被告武冈市教育局为其安排合适岗位的诉讼请求。

  一审判决后,四名考生不服,向邵阳市中级人民法院提起上诉。(法制周报新闻热线:0731-84802117)2010年5月25日,邵阳市中级法院对此案作出二审判决:驳回上诉,维持原判。

  邵阳市中级人民法院经审理认为,2009年12月湖南省教育厅虽修改了《关于印发〈湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)〉的通知》,删除了其中关于身高限制的规定,但删除后的“通知”不具有溯及力,它只对此后武冈市教育局作出的具体行政行为有约束力,故2009年9月武冈市教育局以毛卫华等人身高不符合规定条件而对其不予录用的具体行政行为符合法律规定,且程序合法,应予维持。

  尽管官司输了,但这也意味着,在以后招录教师过程中,“以身高定去留”的录取方式将成为历史。

  公民对法治政府期盼热切

  “公民挑刺‘红头文件’热情高涨,反映出公民对法治政府的热切期盼。”湖南大学法学院教授唐超华在接受媒体采访时如此评价。

  有观察人士撰文认为,长期以来,行政规范性文件一直是我国依法行政领域中存在的突出问题,对规范性文件的“规范化”机制一直未能有效建立和运行,各个层级的政府及其工作部门利用规范性文件审查的制度漏洞,追求部门利益最大化。从法律层面来看,行政规范性文件作为行政机关针对广泛、不特定对象作出的具有普遍约束力的行政行为,被归入“抽象行政行为”范畴,从而排除在司法审查范围之外;而《行政复议法》也只是建立了具体案件中的附带审查制度,复议机关或者其他机关对国务院部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查是以对具体行政行为的审查为前提,对违法的规范性文件没有有效的法律程序来纠正。

  “湖南立法保障公民监督‘红头文件’,是公民挑刺政府‘红头文件’热情高涨的主要原因。”唐超华认为,“红头文件”接受监督,既可以真正保证政府的权威,又能促进行政管理的规范化、科学化。

  法治小资料

  2009年度湖南省最具影响力法治人物

  1、蒋冬林:永州市零陵区人民检察院普通检察员

  2、宋文博:原湖南公安消防总队邵阳支队洞口大队政治教导员

  3、潘传平:湖南人和律师事务所主任

  4、潘能震:安乡县安生乡政府退休干部

  5、甘霖:长沙电视台政法频道总监

  6、张国庆:长沙市天心区金盆岭街道天剑社区党支部书记兼社区居委会主任

  7、欧爱民:湘潭大学法学院教授,法学博士

  2009年度湖南省最具影响力法治事件

  1、湖南出台《湖南省规范行政裁量权办法》

  2、湖南省刑事和解实现社会联动

  3、湖南省高院出台《湖南省高级人民法院关于加强对家庭暴力受害妇女司法保护的指导意见(试行)》

  4、湖南出台褒奖见义勇为法规

  5、湖南省人大常委会审议通过《关于大力推进社会信用建设的决议》

  6、中国知识产权国际胜诉第一案(海外商标战,三一胜奔驰输)

  7、湖南省司法厅组织开展“应对金融风险,促进富民强省”专项法律服务活动

  8、长沙城管公示罚没物资去向

  9、耒阳市委工作组赴深圳为百名农民工集体维权

  

(责任编辑:张勇)

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